Miután a hatályos Kbt. 57. § (1) bekezdése b) pontjának kifejezett rendelkezése szerint csak a legsúlyosabb közbeszerzési kartellek miatt lehet kizárni cégeket a közbeszerzési tenderekből (és ez a korábban hatályos Kbt. alapján is így volt), ezért különös jelentőséggel bírt a Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság előzetes döntéshozatal iránti kérelme, melyben az eljáró bíró gyakorlatilag azt kérdezte az Európai Unió Bíróságától (EUB) , hogy a 2004/18 irányelv és a korábbi (de az EUB előtti ügyben még irányadó) Kbt. alkalmazásában „gazdasági, illetőleg szakmai tevékenységgel kapcsolatban elkövetett jogszabálysértésnek” minősül-e, ha az ajánlattevő nem valamely közbeszerzési, vagy koncessziós eljárás keretében követett el versenyjogsértést, és ehhez képest érvényesen zárták-e ki a Nemzeti Adó- és Vámhivatal (NAV) biztosítási tárgyú közbeszerzési eljárásából a Generali-Providencia Biztosító Zrt-t (Generali), akit a Gazdasági Versenyhivatal (GVH) nem vitásan bírsággal sújtott a biztosítási piac egyes szereplőivel – nem valamely versenyeztetési eljárás keretében – kötött versenykorlátozó megállapodása miatt.
Mint ismert, a GVH 2006. december 21 i határozatában megállapította, hogy a Generali, illetve egyes gépjármű márkakereskedések között létrejött vertikális megállapodások sértették a nemzeti versenyjog szabályait, és egyebek mellett a Generalival szemben bírságot szabott ki. A jogorvoslat tárgyában eljáró Fővárosi Ítélőtábla jogerős ítéletében helyben hagyta a fenti határozatot. Ezen ítélet ellen felülvizsgálati kérelmet nyújtottak be a Magyar Köztársaság Legfelsőbb Bírósága előtt, amely előzetes döntéshozatal céljából kérdést terjesztett az EUB elé, amely az Allianz Hungária Biztosító és társai ítélet (C 32/11) tárgyát képezte. Korábban itt foglalkoztunk ennek az ügynek az utóéletével.
2011. december 5 én a NAV biztosítási szolgáltatások nyújtására vonatkozó ajánlati felhívást tett közzé. Az ajánlatkérő szerv e felhívásban az ajánlattevő személyes helyzetére vonatkozó kizáró okok között említette a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (Kbt.) 61. § (1) bekezdésének a)–c) pontjaiban és a Kbt. 62. § (1) bekezdésében meghatározott kizáró okokat.
Az ajánlati felhívásra a Generali a kitűzött határidőben ajánlatot nyújtott be. A NAV közölte a Generalival azon határozatát, hogy kizárja az érintett közbeszerzési szerződés odaítélésére irányuló eljárásból, mivel a Kbt. 61. § (1) bekezdésének a) pontja szerinti kizáró ok hatálya alá esik, ugyanis megsértette a nemzeti versenyjog szabályait, amit jogerős bírósági ítélet állapított meg.
Azt követően, hogy a NAV határozata ellen benyújtott közigazgatási jogorvoslati kérelmét elutasították, a Generali keresetet indított a Fővárosi Törvényszék előtt, amelynek a közigazgatási perekkel kapcsolatos ügyeit később a Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság vette át.
Az EUB 2014. december 18. napján hozott ítéletének 34-37. pontjaiban megállapította, hogy a gazdasági szereplőknek valamely közbeszerzési eljárásból az EUMSZ 49. cikkében és az EUMSZ 56. cikkében előírt letelepedés szabadsága és szolgáltatásnyújtás szabadsága összefüggésében való kizárását illetően rá kell mutatni, hogy a 2004/18 irányelv 45. cikke (2) bekezdésének d) pontja lehetővé teszi valamennyi olyan gazdasági szereplő kizárását, amely „súlyos szakmai kötelességszegést követett el, amely bármely, az ajánlatkérő szerv rendelkezésére álló bizonyítási eszközzel bizonyítható”.
E tekintetben az EUB korábban már kimondta, hogy az utóbbi rendelkezés értelmében vett „szakmai kötelességszegés” fogalma minden olyan felróható magatartásra vonatkozik, amely befolyásolhatja a szóban forgó gazdasági szereplő szakmai hitelességét, és nem csupán az e gazdasági szereplő szakmájával kapcsolatos, szűkebb értelemben vett etikai szabályok megsértésére. E feltételek mellett ezért a Generali ügyében meg kell állapítani, hogy a versenyjogi szabályok megsértése, különösen, ha e jogsértést bírsággal szankcionálták, a 2004/18 irányelv 45. cikke (2) bekezdése d) pontjának hatálya alá tartozó kizárási oknak minősül.
Egyébiránt az EUB leszögezte, hogy az alapügy tényállásának időpontját követően elfogadott 2014/24 irányelv (101) preambulum bekezdése – amely kimondja, hogy biztosítani kell az ajánlatkérő szervek számára annak lehetőségét, hogy kizárják azon gazdasági szereplőket, akik olyan súlyos szakmai kötelességszegést követtek el, például a versenyszabályok megsértését, amely megkérdőjelezheti a gazdasági szereplő szakmai tisztességét – alátámasztja, hogy a mostani ítélet 35. pontjában említett kizárási ok az uniós jogra tekintettel igazoltnak tekinthető. Az említett irányelv 57. cikke (4) bekezdésének d) pontja ugyanis egyértelműen és pontosan előírja e kizárási okot.
Az EUB ítélete alapján egyértelmű, hogy a Kbt. alkalmazásában „gazdasági, illetőleg szakmai tevékenységgel kapcsolatban elkövetett jogszabálysértésnek” minősül az is, ha az ajánlattevő nem valamely közbeszerzési, vagy koncessziós eljárás keretében követ el versenyjogsértést, hanem azon kívül, más módon érti meg a versenyjog szabályait, és ezért bírság szankcióval sújtják.
A fentieknek megfelelően várható, hogy a 2014/24 irányelv átültetése során a hazai jogalkotó kifejezetten is rögzíteni fogja az új közbeszerzési törvényben ezt a kizárási okot.
